我以我爱慰你心

五、余论 凡是过去，皆为序曲。

也就是说，凡是行政行为违反法定程序，且损害原告合法权利的，原则上都应当适用撤销判决，即使是程序轻微违法也是如此。《行政诉讼法》（2014）在违反法定程序之外创设了程序轻微违法，并与对原告权利不产生实际影响一起作为确认违法判决的要件，对此，期望最高法院通过公布相关判例，在继续坚守正当程序原则的同时，将程序轻微违法、对原告权利不产生实际影响裁判要件精细化，进而形成判断规则体系化，以落实《行政诉讼法》（2014）的立法要旨。

他们发现在实务中，几乎没有当事人能够举证其实际权利受到的具体影响。综上，我们可以发现，其一，仅仅因程序违法而被确认违法的判例所占比例很小，这与《行政诉讼法》（1989）和最高法院《若干解释》（1999）的规定有关，因为，因被诉行政行为程序违法可以判决确认违法的情形是《行政诉讼法》（2014）新增加的确认违法情形。……需要特别指出的是，合议组成员艾龙变更为冯学良后又在被诉行政决定书上署名，已经构成对法定程序的严重违反，不受行政相对人主观认知的影响，也不因行政相对人不持异议而改变。在刘云务诉山西省太原市公安局交通警察支队晋源一大队道路交通管理行政强制案一审法院认为，由于扣留涉案车辆的行为属于事实行为，故晋源交警一大队在行政执法过程中的程序瑕疵不能成为撤销扣留行为的法定事由。由此可见，在《行政诉讼法》（2014）第70条违反法定程序之下，法院需要把握好撤销判决与确认无效判决之间的某种边界，并通过判例发展出一些适用标准，以减少两种判决方式选择上的任意性。

[39] 何海波：司法判决中的正当程序原则，《法学研究》2009年第1期，第139页。对于这个问题，虽然本文在法律规范分析部分已有论述，但因涉及撤销判决的适用问题，在这里有作进一步讨论的必要。一些新生事物常会遭遇这一规律。

即便要公开机器算法，算法透明也不能保证软件得到有效的审查。如在徐某某、卢某走私、贩卖、运输、制造毒品一案中，控方举出的证据既包括几名被告人的住宿证明，也包括反映其驾驶车辆活动轨迹的智能轨迹分析材料。洛斯教授指出，像基于复杂、不透明算法的谷歌地球卫星图像分析报告，往往就被认为含有相当准确的信息而具有高度的证明力。缴纳会费账户1×××个，空单账户1××个……根据推荐与被推荐的层级关系，共计22级。

这一过程结束后，就会产生大数据证据。那么，大数据证据可否作为专家辅助人意见（或有专门知识的人意见）提交呢？ 这种观点比较接近于前述鉴定意见说，但在很大程度上还属于一种学术观念，因为诉讼法中并不存在专家辅助人意见这一证据形式，故若延伸至司法层面仍需要进一步定位。

简言之，两者分别指向宏观真实性与微观真实性。她还解释，与人类证言一样，机器证言的可信性取决于其来源的可信性。两者相一致，就将贩毒的犯罪行为与具体的被告人关联起来了。她列举的机器证言包括专家系统的意见等。

本文尝试对大数据证据的基础问题作出回应，以期推动实务发展和法制变革。与大数据证据相关的配套制度建设还会接踵而至。当然，假如该鉴定所能够进行技术上的黑箱测试，则司法裁判更具有公信力。法院最终也据此认定了这些账户由唐某某操纵。

为了维护淘宝客推广秩序，被告（淘宝）开发出反作弊系统，它可以通过抓取异常推广数据识别淘宝客的不正当推广行为。就鉴定方法来说，鉴定机构出具的现有大数据分析鉴定意见书显示，采取的鉴定方法通常是《电子物证数据搜索检验规程》《数字化设备证据数据发现提取固定方法》，而其实际检验过程同这两个方法并不完全对应。

证据是一种稀缺的资源，证据短缺是人类司法的永恒规律。这在很大程度上是受制于旧观念，却也反证了司法证明中存在着大量的需求。

实践表明，部分大数据分析所揭示的关联性结论，很可能是人类依靠经验一时无法确认的。在测试时，把软件程序看作一个不能打开的黑盒子，在完全不考虑其内部结构和内部特性的情况下，在软件程序接口进行测试。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第122条第2款规定：具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。大真实性审查要严格，小真实性审查则不能僵化，两个部分合为一个整体。（一）鉴定意见 一种主流观点认为，大数据证据应当作为鉴定意见使用。这有利于司法实践的展开，在法律上也可以找到依据。

相应地，许多人主张，大数据证据完全可以援引证据关联性的传统规则或标准进行审查。传统证据的因果关系是一种强关联关系，而大数据的相关关系是一种弱关联关系。

就像法官判断一个新的、复杂的科学流程是否满足多伯特标准，需要组织听证会听取各方专家意见一样，法官在评估一个（机器）算法的方法论与可靠性时，同样可以召集听证会听取双方专家的作证意见。大数据产生之初，早期的研究就提出，在小数据世界中，相关关系也是有用的，但在大数据的背景下，相关关系大放异彩。

在司法实践中，某些可用作证明根据的特定材料会被习惯性地排除出证据范围。（二）大数据用作证据的方法论 大数据材料并非空中飘来之物，客观上就是一个个具体数据的聚合。

也就是说，赖以做出大数据分析报告的数据（通常呈现为一份或多份数据库文件）必须是客观形成及收集的真实文件。当然，在特殊情况下，从海量电子数据中淘出来某一条或多条数据也可能起到证明作用。从人类的因果逻辑认识上看，电子证据是由机器产生的，根据从中的信息只能追查到涉案机器，根本追不到作案人。然而，实务中这一点却往往被忽略。

任何有专门知识的人参与办案，提出的意见都是专家辅助人意见。在第二种情况下，大数据证据就是简单用作其他证据的支持或反驳材料，这只能算为讨论问题提供了素材，其处理结果并不具有参考价值。

专家辅助人意见是一种比鉴定意见更加宽泛的概念。在这里，起到证明作用的就是海量数据凝练而成的规律性认识——具体呈现为专业分析报告。

但是，随着轨迹大数据分析技术出现，人们可以将得出的机器轨迹同行为人的轨迹进行匹配，实现关联性证明方面的认识跃升。其中，e租宝及芝麻金融数据至少包括从4000多家银行、247家第三方支付平台、164家保险公司、114家券商汇总的1万多个账户的几十亿条资金交易流水信息，集团OA系统中关于会议、财务、合同的数据主要是部署在阿里云平台的、涉及200多台服务器的数据。

与之不同的是，大数据反映的是案件整体或作为其很大一部分的人、事、物、时、空等信息。黑箱测试是在已知产品所应具有功能的前提下，通过测试来检测每个功能能否正常的一种测试方法。如汽车事件数据记录系统（EDR）是专门记录汽车行驶数据的系统，它通常可以在撞车发生前、中、后，按照秒级自动提取车辆运行、系统状态、司机指令、撞车特征等各种数据，以在需要时还原汽车事件真相。如在一起涉税案件中，办案人员调取了涉案的全量资金数据——资金流水数据上亿条、账户数达上万个，聘请技术专家建立了资金特征分析模型……在很短时间内完成可疑资金网络的刻画，利用关系可视化技术清晰展现可疑资金的来源和去向，并且自动标注账号和主体的类别标签。

大数据证据在微观真实性方面很难做到查证无疑，一般要求进行必要的验证即可。我国公安部《公安机关鉴定规则》、司法部《司法鉴定执业分类规定（试行）》、最高人民检察院《人民检察院鉴定规则（试行）》均未将大数据鉴定明确纳入司法鉴定的业务范围。

其中，对于涉案人员的手机数据和产品介绍数据，主要是通过扣押、勘验、检验、远勘的方式形成扣押清单、勘验笔录、数据刻盘、远勘笔录等证据，这是以电子介质的载体和电子数据的内容来证明案件事实; 对于相关的资金流水数据、OA办公系统数据，主要是通过通知调取、扣押、勘验、委托鉴定的方式形成镜像数据、扣押清单、勘验笔录、鉴定意见书等证据，这是以转化性证据来证明案件事实。概要地说，大数据证据以海量电子数据凝练的规律性认识发挥证明作用，其主要以分析结果或报告的形式呈现。

就鉴定主体来说，大数据分析鉴定意见书在很大程度上是由机器算法给出实质判断——不同于以往专家借助仪器设备做出判断，这对于以由专家做出判断的司法鉴定体制是一个过于超前的突破。人们对这一规律的认识需要一个过程。